شخصی محکوم به تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه (02 واحدی) بدون تعیین شماره واحد به محکوم‌له گردیده است با فرض اینکه تمامی واحدها (هر 02 واحد) به غیر واگذار شده باشد آیا شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر قابل پذیرش است؟ در صورتی که پاسخ مثبت باشد رد مال به چه کیفیتی صورت می‌گیرد؟

آقای یاوری (دادیار دادسرای دیوانعالی کشور):

چون در قرارداد مشخصات آپارتمان معینی قید نشده و معامله با سند عادی صورت گرفته است و آپارتمانی برای تحویل به خریدار موجود نیست، لذا مالکیتی برای خریدار نسبت به آپارتمان مشخصی حاصل نشده تا بزه فروش مال غیر محقق شده باشد و به نظر می‌رسد این عمل از مصادیق ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری یعنی تحصیل نامشروع مال بوده و رد مال معادل قیمت روز یک باب آپارتمان مشابه خواهد بود.

آقای ناصری صالح‌آباد (قاضی دیوانعالی کشور):

الف – موضوع از لحاظ حقوقی باید به دو صورت مورد بحث قرار گیرد:

اول: در صورتی که بیست واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند بیع کلی در معین است و مبیع یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی است و بیع صحیح است. (ماده 053 قانون مدنی)

دوم: در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزا نباشند و مساحت و مشخصات آنها متفاوت باشد، بیع در صورتی صحیح است که یک واحد آپارتمان با مشخصات معلوم مورد معامله قرار گرفته باشد در غیر این صورت معامله باطل است. (ماده 153 قانون مدنی)

ب – از لحاظ جزایی در صورتی که 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء باشند و شخصی یک واحد از آنها را خریداری کند و فروشنده تمام واحدها را به غیر واگذار کرده باشد، نسبت به واحد این شخص فروش مال غیر است و موضوع از مصادیق ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب سال 8031 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 7631 می‌باشد و اما رد مال، چون 02 واحد آپارتمان متساوی‌الاجزاء و واحد وی معین نشده و یکی از 02 واحد است، رد عین مال ممکن نیست و در چنین وضعیت به عقیده اینجانب مجرم باید خسارت شاکی را جبران نماید و نحوه جبران هم این است که پس از صدور حکم و قطعیت آن، اجرای احکام با تعیین کارشناس بهای زمان اجرای حکم را معین و از محکوم‌علیه وصول و به محکوم‌له پرداخت نماید.

آقای یزدان‌زاده (قاضی دیوانعالی کشور):

رای صادره چون در مورد عین معین نمی‌باشد بنابراین نمی‌تواند رای صحیح بوده باشد.

ولکن با توجه به شرایط حاکم بر محاکم قضائی و همچنین این (رای قطعی) که در مقابل می‌باشد برای تعیین محکوم‌به قواعد ماده 62 و 72 و 92 و 03 قانون اجرای احکام مدنی لازم‌الاجرا می‌باشد.

آقای اسلامی (قاضی دیوانعالی کشور):

برای پاسخ دقیق به سوآل مطرح شده در برگ پیوست لازم است نکات ذیل روشن شود:

1- آپارتمان مورد حکم در زمان تنظیم قرارداد مستند حکم موجود بوده یا خیر و قرارداد مزبور تحت عنوان بیع منعقد گردیده یا عنوان دیگری.

2- انتقال بعدی آن به چه صورتی انجام شده است؟ با سند رسمی بوده یا سند عادی.

در وضعیت فعلی به نظر می‌رسد شکایت محکوم‌له تحت عنوان بزه انتقال مال غیر با توجه به مواد 22، 64 و 84 قانون ثبت و آرای وحدت رویه شماره‌های 34 مورخ 01/8/15 و 276 مورخ 1/01/38 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور قابل پذیرش نباشد.

آقای اللهیاری (قاضی دیوان‌عالی کشور):

عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد و مورد معامله ممکن است مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می‌کنند (مواد 381 و 412 قانون مدنی) در نتیجه اثر عقد یا ایجاد تعهد است یا ممکن است تملیک مال باشد. به همین اعتبار عقد و به دو نوع عهدی و تملیکی تقسیم می‌شوند. عقد چه عهدی و چه تملیکی باید دارای موضوع باشد (بند 3 از ماده 091 قانون مدنی) که همان مورد معامله است و مورد معامله ممکن است مال یا انجام عمل باشد (ماده 412 قانون مدنی) مال مورد معامله ممکن است عین خارجی یا عین کلی یا کلی در معین باشد. عین خارجی یا عین معین یا عین مشخص مالی است که مستقل از ذهن ما وجود دارد (مواد 972 و 572 قانون مدنی) مانند خانه و عین کلی مالی است که بیش از یک مصداق خارجی دارد. مانند یک خرما و گندم و کلی در معین مقدار معین به طور کلی از شیء متساوی‌الاجزا می‌باشد.

مانند دو خروار از خرمن گندم موجود در مزرعه فروشنده. مطابق ماده 612 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد در فرضی که عین معین مورد معامله قرار می‌گیرد باید مصداق خارجی آن معین باشد در نتیجه فروش و اجاره یکی از 02 آپارتمان بدون آنکه آپارتمان مورد معامله مشخص شود باطل است (ماده 974 قانون مدنی) زیرا اینگونه معامله غرری است و معاملات غرری باطل هستند. اگر موضوع معامله کلی باشد باید مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود (ماده 153 قانون مدنی) در اینگونه معاملات انتقال از زمان قرارداد به وجود نمی‌آید (برخلاف عقد تملیکی) به عبارت دیگر پیش از تعیین مصداق کلی قرارداد ایجاد تعهد به تملیک است تعهدی که با تعیین مصداق آن به تملیک می‌انجامد آپارتمان مورد معامله از مصادیق مبیع کلی نمی‌باشد زیرا در مبیع کلی که صادق بر افراد عدیده می‌باشد به مصادیق در یک قیمت هستند. مثلاً فردی که متعهد به تحویل صد کیلو برنج طارم می‌شود همه مصادیق اینگونه برنج در یک قیمت است در حالی که آپارتمان‌های موصوف فاقد این وصف هستند. عرفاً 02 آپارتمانی که در یک مجتمع بنا می‌شوند با توجه به وضعیت آپارتمان‌ها منجمله طبقات مختلف و شمال و جنوبی آن و نیز تفاوت قیمت دارند در نتیجه این آپارتمان عین خارجی یا عین معین است. می‌بایستی دقیقاً معین می‌شد با توجه به این توضیح آپارتمان موصوف کلی در معین نیز نمی‌باشد با این مقدمات در مورد این سوآل می‌توان گفت:

اولاً: اگر قراردادی که منجر به صدور رأی به تحویل یک واحد از بیست واحد آپارتمان مذکور شده است در قالب عقود تملیکی فعلاً بیع بوده است چون مورد معامله معین نشده است «همان طور که بیان شد در این فرض باید مورد معامله به‌صورت روشن و آشکار معین می‌شد. به‌طوری که هیچگونه تردیدی نباشد تا پس از عقد بلافاصله به خریدار انتقال داده شود.» این معامله باطل است.

ثانیا: همان‌طور که بیان شد آپارتمان از موضوعاتی نیست که کلی یا کلی در معین باشد بر فرض محال این آپارتمان را کلی در معین فرض کنیم. مثلا یک آپارتمان از بیست آپارتمان را به مثابه یک خروار گندم از بیست خروار گندم به حساب آوریم تا زمانی که مصداق مشخص نشده و تحویل خریدار نشود در مالکیت وی قرار نمی‌گیرد همان‌طور که در بیع کلی یا کلی در معین پس از تعیین مصداق و تملیک، در مالکیت خریدار قرار می‌گیرد در مانحن فیه آپارتمان تحویل خریدار نشده و در مالکیت وی قرار نگرفته است.

ثالثاً: سوآل مطروحه حاکی از این است که مال مورد معامله دارای سابقه ثبتی است به همین جهت به شخص ثالث رسماً انتقال داده شده است و در املاک ثبت شده برابر مواد 42 و 22 قانون ثبت مالکیت از زمان تنظیم سند رسمی به وجود می‌آید. همان‌طور که رأی وحدت رویه با شماره 276 مورخ 1/01/38 تحویل ملک ثبت شده را با سند عادی مجاز ندانسته است زیرا سند عادی ایجاد مالکیت نمی‌کند و خلع ید و تحویل ملک فرع بر مالکیت است. رابعا صدور حکم دادگاه مبنی بر تحویل ملک به محکوم‌له نیز برای وی ایجاد مالکیت نمی‌کند زیرا چنین رأیی از مصادیق با سند ماده3 قانون اجرای احکام مدنی است. در این ماده آمده: «حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی‌باشد.» شأن نزول این ماده برای این بوده است که احکامی مانند همین حکم مورد سوآل، صادر می‌شد و در زمان اجرا مورد اختلاف واقع می‌شد که کدام یک از آپارتمان‌ها و یا ... باید تحویل شود چون همان‌طور که بیان شد این مبیع کلی نیست تا با سایر آپارتمان‌ها در یک قیمت باشد و افراد عدیده مساوی هم باشند به همین جهت قانونگذار چنین حکمی را از مصادیق ماده 3 قانون مذکور دانسته و آن را قابل اجرا نمی‌داند. بنا به‌مراتب مذکور کلاً چون شاکی مالک چنین آپارتمانی نشده، [بایستی] متهم را به جرم فروش مال وی مجازات نمود و چنین معامله‌ای را که با شخص ثالث انجام داده است باطل دانست و حکم به رد آن آپارتمان به نفع شاکی داد. در فروش مال غیر به این علت مال مورد معامله به شاکی رد می‌شود که مالک آن بوده و بدون اجازه وی به دیگری انتقال داده شده است و چنین معامله‌ای از مصادیق معاملات فضولی بوده است که با رد آن توسط مالک، مورد معامله می‌بایستی به صاحبش مسترد شود در صورتی که در این مورد مطروحه مالکیتی برای شاکی ایجاد نشده است تا از باب معاملات فضولی به وی برگردد. بدیهی است چنین معاملاتی با بودن شرایط قانونی می‌تواند از مصادیق کلاهبرداری باشد که در این حالت ثمن و خسارات وارده به شاکی تعلق می‌گیرد نه عین آپارتمان.

آقای دکتر محمود کاشانی (استاد دانشگاه):

یادآور می‌شوم که قرارداد مستند دعوی، دادنامه و اجراییه صادر شده بر پایه آن پیوست نیست. بنابراین با توجه به فرض‌های گوناگون نظر مشورتی خود را به آگاهی جنابعالی می‌رسانم:

1- قراردادی که به موجب آن فروشنده تعهد تحویل یک واحد آپارتمان از مجموعه 02 واحدی را بدون تعیین شماره واحد آپارتمان خاص به خریدار پذیرفته از نظر حقوقی درست به نظر می‌رسد. فروشنده به موجب این قرارداد تعهد کرده است یک آپارتمان از یک مجموعه معین 02 واحدی که زمین و شماره پلاک آن معلوم و مشخص بوده است به خریدار تحویل دهد. محتوای این قرارداد، فروش عرصه و اعیان یک واحد آپارتمان می‌باشد. مبیع در این قرارداد، مفروز نیست کلی فی‌الذمه نیز نمی‌باشد. با این حال صحت این قرارداد را از دو جهت می‌توان پذیرفت:

نخست آنکه بر پایه ماده 053 قانون مدنی، مبیع ممکن است... مشاع... باشد. در این قرارداد، یک واحد آپارتمان که بر روی یک پلاک ثبتی معین ساخته شده یا قرار بوده است در آینده ساخته شود شامل عرصه و اعیان به گونه مشاع فروخته شده است. بنابراین مشمول ماده 053 قانون مدنی است و از این جهت ایرادی به درستی این قرارداد فروش وجود ندارد.

شاید هم بتوان افزود که هر یک از این 02 واحد آپارتمان از جهت مساحت و دیگر ویژگی‌های آنها بر پایه توافق طرفین، متساوی‌الاجزاء دانسته شده و انتخاب یکی از آپارتمان‌ها و تحویل آن به خریدار به فروشنده واگذار شده است. اگرچه در واقع به دلایل گوناگون مانند اینکه هر آپارتمانی در چه طبقه‌ای قرار گرفته و یا شمالی یا جنوبی باشد میان آنها برابری وجود نداشته باشد. ولی هرگاه فروشنده یک آپارتمان را به انتخاب خود تسلیم کند تعهد قراردادی خود را انجام داده و خریدار حق اعتراض خود را از پیش ساقط کرده است. بنابراین بر پایه ذیل ماده 053 نیز می‌توان صحت این قرارداد را پذیرفت.

2- در پاسخ به پرسش دوم، اگر قرارداد فروش یک واحد از 02 واحد آپارتمان با سند رسمی بوده و این انتقال در سند مالکیت پلاک اصلی قید شده باشد اگر فروشنده همه آپارتمان‌ها را به دیگران با سند رسمی واگذار کرده باشد بزه انتقال مال غیرتحقق یافته است. ولی اگر قرارداد مزبور با سند عادی یا قولنامه باشد در این صورت قولنامه یا سند عادی فروش غیرمنقول،‌بر پایه بند یک ماده 46 و ماده 84 قانون ثبت و رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورخ 1/01/3831 (روزنامه رسمی شماره 06471 – 21/11/3831) دارای اثر انتقال حق عینی و مالکیت به خریدار نیست. بنابراین اگر فروشنده همه 02 واحد آپارتمان را با سند انتقال رسمی به اشخاص دیگری فروخته باشد از قولنامه مورد بحث تخلف کرده ولی بزه انتقال مال غیر محقق نگردیده است.

عمل فروشنده معامله معارض نیز شمرده نمی‌شود تا مشمول عنوان کیفری مذکور در ماده 711 قانون ثبت باشد. زیرا رای وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره 34 سال 1531 معامله‌ای را که با سند عادی واقع شده باشد با معامله دوم که با سند رسمی در مورد همان ملک تنظیم و در دفتر املاک ثبت شده معامله معارض و مشمول ماده 711 قانون ثبت ندانسته است. عمل فروشنده را مشمول عنوان کیفری دیگری هم نمی‌توان برشمرد.

3- بنا به مراتب مزبور راهی برای الزام فروشنده به تنظیم سند و تسلیم آپارتمان مورد معامله به خریدار وجود ندارد. با این حال می‌توان فروشنده را نسبت به تعهدی که در قولنامه فروش یک آپارتمان به عهده گرفته است از جهت پرداخت ضرر و زیان تخلف از انجام تعهد در برابر خریدار مسئول دانست. خریدار می‌تواند با اثبات اینکه همه آپارتمان‌ها به اشخاص دیگر منتقل شده است که البته پرونده اجرای احکام هم آن را نشان می‌دهد ضرر و زیان خود را شامل بهای آپارتمان به قیمت روز با خسارات وارده از فروشنده مطالبه کند.

آقای شهریاری (دادسرای جنایی تهران):

اگر در قرارداد فی مابین محکوم‌له و محکوم‌علیه اختیار تعیین واحد به محکوم‌له واگذار نشده است و تمام واحدها (02 واحد) از متراژ واحد برخوردار باشند تا معامله نوزدهم و فروش واحد نوزدهم انتقال مال غیر صورت نپذیرفته شده است و محکوم‌علیه می‌تواند به فرض قرارداد به شرح فوق آپارتمان بیستم را به محکوم‌له واگذار کند اما همین که آپارتمان بیستم به غیر واگذار شد انتقال مال غیر صورت پذیرفته و مشمول ماده 1 قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر می‌شود در قانون فوق عمل چنین شخصی را کلاهبرداری معین و مجازات آن طبق ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری تعیین می‌گردد که در آن رد مال نیز علاوه بر مجازات کیفری پیش‌بینی شده است اما نکت